DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE – Testamento Vital (III)

AUTORA: Lurdes Dias Alves

Diretivas antecipadas lícitas
No âmbito do testamento vital, podem constar do documento DAV as disposições que expressem a vontade clara e inequívoca do outorgante:
a) Não ser submetido a tratamento de suporte artificial das funções vitais;
b) Não ser submetido a tratamento fútil, inútil ou desproporcionado no seu quadro clínico e de acordo com as boas práticas profissionais, nomeadamente no que concerne às medidas de suporte básico de vida e às medidas de alimentação e hidratação artificiais que apenas visem retardar o processo natural de morte;
c) Receber os cuidados paliativos adequados ao respeito pelo seu direito a uma intervenção global no sofrimento determinado por doença grave ou irreversível, em fase avançada, incluindo uma terapêutica sintomática apropriada;
d) Não ser submetido a tratamentos que se encontrem em fase experimental;
e) Autorizar ou recusar a participação em programas de investigação científica ou ensaios clínicos.
Quanto às diretivas antecipadas lícitas, enquanto forma de direito ao consentimento informado, estas manifestam-se de dois modos, que destacamos.
2.1.1. O testamento de aceitação do tratamento
No caso em que o indivíduo declare que consentirá na realização de um determinado tratamento se vier a encontrar-se incapaz para nele consentir, há que atender se o tratamento ou intervenção em questão se mostra indicado, segundo o estado de conhecimentos e da experiência da Medicina, para o seu tratamento ou cura.
Neste caso, do tratamento se mostrar indicado, a sua realização não será punida a título de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários, porquanto exclui-se desde logo a ilicitude pelo consentimento presumido.
Nesta medida, a exclusão da ilicitude tem acolhimento jurídico-penal, se o consentimento9:
a) Só puder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida ou perigo grave para o corpo ou para a saúde; ou
b) Tiver sido dado para certa intervenção ou tratamento, tendo vindo a realizar-se outro diferente por se ter revelado imposto pelo estado dos conhecimentos e da experiência da medicina como meio para evitar um perigo para a vida, o corpo ou a saúde;
Salvo, não se verificarem circunstâncias que permitam concluir com segurança que o consentimento seria recusado.
2.1.2. O testamento de recusa do tratamento
O testamento de recuso do tratamento mostra-se de mais difícil solução no âmbito jurídico-penal, quanto ao consentimento presumido. A recusa do tratamento pode consubstanciar-se10:
i) Na recusa da realização de uma cesariana numa situação de urgência (por desrespeitar o «ritual» que algumas culturas associam ao parto);
ii) A recusa de terapêuticas consideradas invasivas (como a traqueotomia, a quimioterapia, uma perfusão cutânea);
iii) A recusa de alimentação (por greve de fome ou anorexia);
iv) A recusa de uma transfusão de sangue por motivos religiosos;
v) A recusa de receber uma vacina; ou,
vi) A recusa de tratar uma tuberculose.
2.2. Limitações
Na presente lei11, são havidas como juridicamente inexistentes, logo, não produzindo qualquer efeito, as diretivas antecipadas de vontade:
a) Que sejam contrárias à lei, à ordem pública ou determinem uma atuação contrária às boas práticas; Os dois primeiros limites resultam claramente do disposto no artº 280º do CC, o último limite faz apelo às leges artis (às regras da arte médica e à deontologia médica)
b) Cujo cumprimento possa provocar deliberadamente a morte não natural e evitável, tal como prevista nos artºs 134º e 135º do Código Penal; Mais uma vez, estamos perante um limite que representa a impossibilidade legal do artº 280º CC, sendo que o nosso sistema jurídico não reconhece o direito à eutanásia, os médicos não podem, mesmo perante uma diretiva antecipada de vontade, provocar a morte não natural ao paciente, a ser assim acometem os crimes de homicídio a pedido da vítima (artº 134º CP) e incitamento ou auxílio ao suicídio (artº 135º CP) tipificados na lei penal.
Entende-se que assim seja porquanto, a limitação conclui por uma morte não natural e evitável. É precisamente o facto de a morte ser evitável que conduz à inadmissibilidade da DAV, a limitação reporta-se claramente às situações em que a cura ou a regressão ainda sejam uma possibilidade.
c) Em que o outorgante não tenha expressado, clara e inequivocamente a sua vontade.
Esta limitação ao contrário das anteriores resulta desde logo do nº 2 do artº 2º da presente lei, em particular quando não existe qualquer expressão de vontade clara e inequívoca, de ser submetido a suporte artificial das funções vitais; tratamento desproporcionado ao seu quadro clínico; às medidas de alimentação e hidratação artificiais que apenas visam retardar o processo natural de morte; submetidos a tratamentos que se encontram numa fase experimental, ou a falta de autorização ou até mesmo, recusa de participar em programas de investigação científica ou ensaios científicos.
Acresce-nos ainda referir quanto à inexistência jurídica, no nosso ordenamento jurídico não tem caracter genérico, não pode ser aferido por um ato juridicamente inexistente, nessa qualidade não teria eficácia alguma, por tal não pode ser, nem tão pouco reduzido (artº 292º CC), nem convertido (artº 293º CC).
Deste modo, só através do 1630º CC se pode subsumir a inexistência jurídica das limitações das DAV constantes no artº 5º, porque essencialmente, o incumprimento das limitações:
- pode ser invocada por qualquer pessoa;
- não está sujeita a prazo de caducidade;
- é suscetível do conhecimento oficioso;
- é insanável.